Sur la base des arrêts A-Rosa Flussschiff, Altun et Alpenrind, ce n’est que dans les cas de fraude avérée et après l’échec d’une procédure de dialogue entre les différents Etats-Membres que le juge de l’Etat-Membre d’accueil (et non l’ONSS de sa propre initiative) peut refuser de tenir compte d’un formulaire A1. Ces arrêts concernent toutefois uniquement la valeur du formulaire A1 du point de vue de la sécurité sociale (en d’autres mots, ils concernent uniquement la réponse à la question: “où un employeur doit-il payer des cotisations de sécurité sociale?”). Le formulaire est en effet délivré sur la base des règles de coordination européennes relatives à la sécurité sociale en cas d’occupation internationale, et ne concerne pas, en tant que tel, le droit du travail et la répression des infractions à cet égard.

La frontière entre le droit du travail et le droit de la sécurité sociale n’est toutefois pas toujours facile à tracer, ce qui peut entraîner des conséquences inattendues dans le chef de l’employeur. La jurisprudence est également divisée sur la question de savoir où se situe précisément cette frontière, conformément à ce qui ressort d’un arrêt récent de la cour d’appel de Gand, dans la mesure où cet arrêt va à l’encontre de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation.

La cour devait se prononcer sur une affaire correctionnelle dans laquelle il était question de fausse indépendance dans le cadre d’une collaboration belge entre une entreprise de construction belge et des sous-traitants slovaques “indépendants”. La cour d’appel constate d’abord dans son arrêt que les Slovaques dont question exerçaient leurs prestations de travail sous l’autorité de la société belge en tant qu’ouvriers du bâtiment, sans exploiter d’entreprise propre, ni avoir réalisé le moindre investissement économique ou financier et sans être doté du moindre pouvoir de décision dans la politique d’achat ou de vente de la société belge. Ils devaient donc, toujours d’après la cour d’appel, être considérés comme étant des travailleurs “salariés” de cette société belge, pour lesquels une déclaration Dimona devait être faite et pour lesquels des comptes individuels devaient être établis. Dans la mesure où aucune de ces deux obligations n’avait été respectée, l'”employeur” belge a été condamné par la cour d’appel au paiement d’une amende élevée.

Toutefois, ce que ce dossier avait de particulier était que les faux-indépendants slovaques disposaient de formulaires A1, délivrés par les autorités slovaques, qui confirmaient qu’ils étaient assujettis à la sécurité sociale slovaque en qualité d’indépendants. L'”employeur” belge s’était donc défendu contre les incriminations en affirmant que l’obligation de procéder à une déclaration Dimona pouvait uniquement s’appliquer aux personnes qui tombaient sous le champ d’application de la sécurité sociale belge des travailleurs salariés. Or, dans la mesure où les travailleurs disposaient de formulaires A1 slovaques qui n’avaient pas été annulés par les autorités slovaques, l'”employeur” belge ne pouvait pas être condamné du fait de ne pas avoir procédé à une déclaration-Dimona, selon la défense de l”employeur”. A cet égard, l’employeur se référait explicitement à un arrêt relativement récent de la Cour de cassation de 2016, dans lequel la Cour a estimé que les obligations de Dimona ne pouvaient pas s’appliquer aux travailleurs qui disposaient d’un formulaire A1 issu d’un autre Etat-Membre de l’Union européenne.

La cour d’appel de Gand n’a toutefois pas tenu compte de cette argumentation et a expressément rejeté la position de l'”employeur”. La cour a en effet estimé que la règlementation Dimona ne concernait pas uniquement la sécurité sociale, mais qu’elle relevait aussi du droit pénal social, à tout le moins partiellement, en tant qu’instrument de contrôle pour l’inspection sociale. En d’autres termes: pour les personnes qui doivent être considérées, en droit du travail, comme des travailleurs salariés, une déclaration Dimona doit, selon la cour d’appel, toujours être effectuée (à considérer qu’aucune exception ne soit applicable), et ce même si ces personnes sont considérées comme des indépendants en droit de la sécurité sociale. De plus, dans le cas d’espèce, la cour d’appel a considéré qu’il était question d’une construction frauduleuse, de sorte que les formulaires A1 n’avaient en tout état de cause pas de valeur juridique.

Par cet arrêt, la cour d’appel de Gand s’inscrit par conséquent en contradiction flagrante avec l’arrêt antérieur de la Cour de cassation de 2016, de sorte qu’il n’est pas certain que cette jurisprudence sera maintenue. D’un autre côté, l’arrêt Altun de la Cour de Justice offre toutefois certaines pistes pour ne pas tenir compte de la déclaration A1 en cas de fraude reconnue par un tribunal.

Sans aucun doute, to be continued…

Martijn Baert
Claeys & Engels