D’obligatoire à recommandé, le télétravail est maintenant devenu la règle depuis les dernières mesures prises mi-octobre. On s’y perd un peu ?
Christophe Delmarcelle : « Notre système juridique définit le télétravail structurel et le télétravail occasionnel sous forme d’exceptions au travail en entreprise. Avec le confinement, l’État a dit en substance : ‘Je modifie les contrats de travail en modifiant le lieu de travail : à partir d’un jour déterminé, ce lieu n’est plus l’entreprise, mais chez vous’. Ce que, normalement, on ne peut pas faire unilatéralement. Le principe fondamental du télétravail est qu’il se fonde sur l’accord volontaire des parties. Du fait de la crise sanitaire, il a été imposé. Il a donc fallu inventer des règles en se fondant sur des analogies avec les formules existantes. La principale question managériale qui s’est posée, avant que le télétravail ne redevienne ‘la règle’ mi-octobre, consistait à savoir si, après avoir fait du télétravail une obligation, on pouvait forcer les travailleurs à revenir au bureau. La réponse est oui, pour autant qu’y soient mises en place toutes les mesures de précaution sanitaire. Dans le télétravail dit structurel, la convention écrite entre l’employeur et le travailleur doit par exemple prévoir des modalités de retour dans les locaux de l’entreprise, par exemple si une des parties ne souhaite pas que le télétravail se maintienne. »
Christophe Delmarcelle, DEL-law
« La CCT 85 comporte l’obligation de prendre des mesures pour prévenir l’isolement. Il est donc essentiel d’organiser des moments d’échanges collectifs et bilatéraux, voire de faire revenir ponctuellement le travailleur si la situation sanitaire le permet. »
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« Bien sûr, ce qui est possible du point de vue juridique n’est pas aussi simple d’un point de vue RH, un retour forcé au bureau pouvant avoir un impact sur la motivation, la performance ou même l’anxiété ressentie de devoir prendre les transports en commun ou de partager l’espace de travail. Dans la crise que nous vivons, le droit de retrait — qui existait déjà auparavant, même si on n’en parlait quasi pas, sauf dans les secteurs à risques industriels importants — a pris une emphase particulière. L’article I.2-26 du Code du bien-être au travail prévoit qu’un travailleur ‘qui, en cas de danger grave et immédiat et qui ne peut être évité, s’éloigne de son poste de travail ou d’une zone dangereuse, ne peut en subir aucun préjudice et doit être protégé contre toutes conséquences dommageables et injustifiées’. On peut estimer que le Covid-19 constitue bien un danger grave et immédiat qui justifierait un droit de retrait… à condition que le travailleur se soit rendu sur le lieu de travail pour y constater l’existence d’un risque. Si l’employeur respecte les mesures de précaution telles que la distanciation physique par exemple, le travailleur ne pourra en principe pas invoquer le virus comme justification à un refus de retour. »
Quels seraient d’autres points d’attention dans le management de collaborateurs à distance ?
Christophe Delmarcelle : « La CCT 85 qui organise le télétravail comporte l’obligation pour l’employeur de prendre des mesures pour prévenir l’isolement. En effet, certains travailleurs supportent très bien, voire apprécient, de télétravailler, là où d’autres vont souffrir du manque de contacts ou auront du mal à gérer la situation en dehors du tissu social présentiel. Il est donc essentiel d’organiser des moments d’échanges collectifs et bilatéraux. L’employeur pourrait aussi rappeler ponctuellement le travailleur dans l’entreprise pour une réunion ou un temps de rencontre si la situation sanitaire le permet et dans la mesure où les règles de distanciation physique sont respectées. Un autre point d’attention porte sur le contrôle et le monitoring. On le sait : la confiance est un ingrédient clé pour que le télétravail fonctionne, mais ce n’est pas parce qu’on est en crise sanitaire et qu’on travaille à la maison qu’il n’existe plus de faute grave ! Or, sur le lieu de travail, si un collaborateur commet une grosse erreur ou a un comportement déplacé, on va pouvoir relativement facilement le constater. À distance, c’est plus complexe. L’employeur dispose d’outils technologiques pour ce contrôle, mais leur usage s’inscrit dans un cadre juridique extrêmement contraignant qui cadenasse ce qu’il peut faire, notamment la législation sur la protection de la vie privée, le RGPD et la loi de 2005 sur les télécoms. Il est donc conseillé de prévoir dans une policy, dans le contrat de travail ou dans un règlement de travail les éléments permettant un minimum de contrôle et d’éventuelles sanctions associées. »
« Dans la crise que nous vivons, le droit de retrait a pris une emphase particulière »
De quelle manière la formation à distance est-elle juridiquement encadrée ?
Christophe Delmarcelle : « La loi du 5 mars 2017 sur le travail faisable et maniable a instauré une obligation de formation pour les employeurs du secteur privé, l’objectif étant d’atteindre une moyenne de cinq jours de formation par an par équivalent temps plein. En tant qu’employeur, il est donc conseillé de vérifier dans quelle mesure votre entreprise respecte ses obligations en cette matière, y compris en temps de Covid-19. La loi décrit très largement ce qu’est la formation, ce qui inclut une formation suivie par Teams ou par Zoom, par exemple. L’employeur peut-il obliger un travailleur à suivre une formation ? La réponse est oui, dès lors qu’il a le pouvoir d’autorité. Si la formation est présentielle, il conviendra de s’assurer, une fois encore, que les règles de prévention sanitaire sont bien respectées. S’il s’agit d’un webinaire, peut-il invoquer le fait qu’il passe déjà trop de temps à l’écran et que ça le stresse pour refuser une formation ? Cela paraît très difficilement justifiable. Autre question : l’employeur peut-il contrôler que le collaborateur suit bien la formation à distance ? Autant, en présentiel, il est assez facile de vérifier la présence du travailleur et l’attitude adoptée, autant, à distance, il n’est pas évident de savoir s’il est attentif ou même s’il n’a pas quitté l’écran pour faire une lessive ou lancer le repas du soir. À nouveau, les moyens de contrôle sont strictement encadrés. Cela dit, l’obligation de formation qui pèse sur l’employeur est une obligation de moyen, et non pas de résultat. L’employeur doit assurer un accès à une offre de formation. Il peut éventuellement vérifier que le travailleur se connecte au début de la formation et qu’il est toujours connecté à la fin. Par ailleurs, la loi prévoit que les formations peuvent se donner en dehors des heures de travail, mais qu’elles sont alors assimilées à du temps de travail. Enfin, l’employeur peut-il interdire à un travailleur d’assister à une formation en présentiel pour raison sanitaire ? Oui. C’est l’employeur qui a une obligation de formation et organise la formation. N’y mettre que du distanciel et pas de présentiel relève de son choix. Le travailleur n’a aucun moyen de contester ce choix, ni de forcer l’employeur à lui donner accès à du présentiel. »
« Ce n’est pas parce qu’on est en crise sanitaire qu’il n’existe plus de faute grave »
Évoquons enfin le recrutement. Existe-t-il des enjeux juridiques à son organisation à distance ?
Christophe Delmarcelle : « La CCT 38 délimite les droits et obligations concernant le recrutement et la sélection de travailleurs. Celle-ci prévoit que l’employeur fournisse aux candidats des informations suffisantes concernant l’emploi qu’il offre, notamment sur le lieu où la fonction doit être exercée. Dans les circonstances actuelles, il s’agira d’être clair sur le télétravail demandé en raison de la crise sanitaire et sur l’attente qu’à terme, le travailleur vienne travailler dans l’entreprise ou pas, à quelle proportion du temps de travail… Autre impératif : la vie privée des candidats doit être respectée lors de la procédure de sélection, ce qui implique une attention particulière dès lors que le processus de recrutement s’opère à distance. Se pose, par exemple, la question de savoir si l’interview peut être enregistrée. A priori oui, mais il serait prudent d’avertir le candidat et de lui demander son consentement. Il faudra ensuite être très vigilant sur l’usage fait de ses données. »
Qui dit embauche, dit contrat de travail. Comment procéder à distance ?
Christophe Delmarcelle : « Le contrat de travail peut être conclu valablement sans que ne soit rédigé un écrit, donc verbalement — sauf dans le cas d’un temps partiel ou d’un contrat à durée déterminée. Malgré tout, l’établissement d’un contrat de travail par écrit reste à recommander. Un contrat de travail électronique est possible, mais reste peu pratiqué car la procédure est très lourde. L’alternative consigne en un contrat signé et contre-signé par les parties et échangé par voie de numérisation. Certains le contestent mais, à défaut pour l’autre partie de demander un exemplaire original signé, on pourrait utilement évoquer l’article 1322 du code civil, sans compter la jurisprudence validant des signatures ‘scannées’ à titre de signature électronique ordinaire. Ceci étant, pour les contrats à durée déterminée et temps-partiel, l’approche la plus sure reste la signature papier. »
