Naast vragen omtrent bijvoorbeeld de belastingwijze en de in te houden bedrijfsvoorheffing, kan de aanwezigheid van internationale aspecten in het dossier aanleiding geven tot bijkomende problemen. Wat met een werknemer die zijn beroepsactiviteiten uitoefende in verschillende landen? Wat indien de werknemer na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verhuist naar een ander land? Wat als de niet-concurrentievergoeding verschillende landen dekt?
De Belgische fiscale administratie heeft in een circulaire van 25 mei 2005 (AFZ 2005/0652) toegelicht hoe zij vergoedingen behandelt die worden toegekend naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en waarbij er internationale aspecten aanwezig zijn. Zeer kort wordt hierin ook ingegaan op wanneer en hoe zij niet-concurrentievergoedingen zal belasten in een internationale context.
In het land waar de werknemer woont
Het standpunt dat terug te vinden is in de circulaire, stelt dat niet-concurrentievergoedingen die op grond van een arbeidsovereenkomst na stopzetting van de arbeid verschuldigd zijn als compensatie voor de door de werknemer aangegane verbintenis om af te zien van elke concurrentie, worden betaald uit hoofde van de voorheen in dienst van de werkgever uitgeoefende activiteit. Deze moeten dus als beroepsinkomen beschouwd worden.
Deze vergoeding wordt weliswaar doorgaans betaald bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar wordt in principe slechts verworven naarmate de niet-concurrentieverplichting wordt nageleefd (bij het niet naleven van de verbintenis, kan de ex-werkgever deze vergoeding namelijk terugvorderen). De werknemer heeft pas recht op de vergoeding naar aanleiding van de afwezigheid van een latere activiteit binnen de desbetreffende branche en dus niet omwille van vroegere prestaties. De niet-concurrentievergoeding zal dus in principe belastbaar zijn in het land waarvan de werknemer inwoner is op het tijdstip waarop de vergoedingen worden betaald, aldus de fiscus.
In de praktijk blijkt de fiscale administratie zich echter niet altijd aan haar eigen richtlijnen te houden…
Beschouwd als opzegvergoeding?
Recent moest het hof van beroep van Brussel (29 juni 2017) zich uitspreken over een zaak waarin een Belgische werknemer van een Belgische werkgever een niet-concurrentievergoeding ontving. De arbeidsovereenkomst had een einde genomen naar aanleiding van de pensionering van de werknemer, die echter besloten had zijn oude dag onder de Franse zon door te brengen. Aangezien de niet-concurrentievergoeding betrekking heeft op het niet-uitvoeren van concurrentiële activiteiten en de werknemer deze verplichting uitvoerde in Frankrijk, zou men op basis van bovenstaande circulaire er redelijkerwijze van mogen uitgaan dat de niet-concurrentievergoeding belastbaar was in Frankrijk.
Dit was echter buiten de Belgische fiscus gerekend. Deze oordeelde dat het om een opzegvergoeding ging (die in principe belastbaar is in het land/de landen waar de werknemer de laatste 12 maanden zijn activiteiten uitvoerde, zijnde België) en vestigde een inslag in de belasting der niet-inwoners (de werknemer was namelijk inmiddels een Frans fiscaal inwoner geworden).
Het hof van beroep oordeelde (terecht) in het voordeel van de werknemer en wees erop dat de niet-concurrentievergoeding belastbaar was in Frankrijk. Doorslaggevend lijkt hierbij te zijn dat de vergoeding niet verworven was bij het einde van de arbeidsovereenkomst (en er slechts later werd uitbetaald), maar dat deze slechts stapsgewijze werd verworven naargelang het niet-concurrentiebeding werd nageleefd.
Deze benadering van het hof van beroep ligt niet enkel in lijn met de meerderheidsrechtspraak in België, maar ook met voornoemde circulaire en het commentaar op het OESO-modelverdrag. In het commentaar op artikel 15 van het OESO-modelverdrag (15/2.9) wordt namelijk een zeer gelijkaardige positie ingenomen als in de Belgische circulaire. Aangezien de niet-concurrentievergoeding een vergoeding is voor het niet voeren van een concurrentiële activiteit – en dus geen in het verleden geleverde prestaties vergoedt – wordt de heffingsbevoegdheid toegekend aan de woonstaat van de werknemer.
Of een ‘verdoken’ opzegvergoeding?
Een belangrijke nuancering die terug te vinden is in het commentaar op het OESO-modelverdrag, maar die ontbreekt in de Belgische circulaire, is dat in sommige gevallen een niet-concurrentievergoeding beschouwd moet worden als een opzegvergoeding. Dit is zo indien de verbintenis om geen concurrentiële activiteit te voeren geen of weinig waarde heeft voor de ex-werkgever.
Alhoewel er niet verder wordt ingegaan op deze hypothese, valt hierbij te denken aan de hypotheses waarin een niet-concurrentievergoeding bijvoorbeeld een ‘verdoken’ opzegvergoeding uitmaakt of wanneer het duidelijk is dat de ex-werknemer geen (concurrentiële) activiteit meer zal voeren. Dit laatste zou het geval kunnen zijn in geval van pensionering of de onmogelijkheid van de werknemer om nog professioneel actief te zijn (bijvoorbeeld bij ernstige ziekte), maar uiteraard moet hierbij rekening gehouden worden met de concrete feiten van het dossier.
Wanneer er beslist wordt om een niet-concurrentievergoeding toe te kennen in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt dus best duidelijk gemotiveerd waarom de niet-concurrentievergoeding wordt toegekend en hoe het recht hierop wordt opgebouwd. Op basis van de concrete omstandigheden van het dossier moet ook nagegaan worden of er geen risico is op een eventuele herkwalificatie. In geval van twijfel kan er uiteraard ook altijd een rulingaanvraag overwogen worden.
Auteur: Jan Lein (Claeys & Engels)
