Wanneer een werknemer niet voltijds werkt (wat verschillende redenen kan hebben), rijst bij een ontslag vaak de vraag op basis van welk jaarloon de opzeggingsvergoeding moet worden berekend: het reële deeltijdse loon of het fictieve voltijds loon? Voor de ‘klassieke’ deeltijdse werknemer staat in dit verband al geruime tijd vast dat enkel en alleen met het reële deeltijdse loon rekening wordt gehouden.

Maar ook bij een ontslag gedurende een tijdelijke vermindering van de arbeidsprestaties dringt deze vraag zich op. Zo kan gedacht worden aan de werknemer die zijn arbeidsprestaties tijdelijk verminderd heeft in het kader van tijdskrediet of ouderschapsverlof en tijdens die periode ontslagen wordt.

Vrijwillig deeltijds of niet?

Er heeft zich een uitgebreide Belgische en Europese rechtspraak over deze problematiek ontwikkeld. In het kader van deze bijdrage kunnen we niet in detail ingaan op de verschillende facetten van deze rechtspraak. In het algemeen kan echter gesteld worden dat bij een vrijwillige vermindering van de arbeidsprestaties (zoals bij tijdskrediet) de opzeggingsvergoeding op het reële deeltijdse loon moet worden berekend. Bij een vermindering van de arbeidsprestaties wegens ouderschapsverlof of ‘onvrijwillige’ verminderingen van de arbeidsprestaties (zoals het specifieke stelsel van loopbaanonderbreking wegens palliatief verlof) moet de opzeggingsvergoeding daarentegen op het fictieve voltijdse loon worden berekend.

Met of zonder toestemming van de adviserende arts?

In een arrest uit 2009 had het Grondwettelijk Hof al geoordeeld dat de arbeidsongeschikte werknemer die deeltijds zijn werk hervat met de toestemming van de adviserend geneesheer van het ziekenfonds in geval van ontslag recht heeft op een opzeggingsvergoeding berekend op zijn fictieve voltijdse loon (het gaat om de ‘progressieve werkhervatting’). Hij kiest immers niet vrijwillig voor zijn deeltijdse tewerkstelling, maar wordt daartoe verplicht door zijn gezondheidstoestand.

In een recent arrest van 16 oktober 2014 heeft het Grondwettelijk Hof een belangrijke nuance aangebracht aan zijn eerdere rechtspraak uit 2009. Een werknemer die deeltijds het werk hervat zonder daarvoor de toestemming te hebben van de adviserend geneesheer van zijn ziekenfonds, vermindert volgens het Grondwettelijk Hof op vrijwillige basis zijn arbeidsprestaties (of minstens spreekt het Grondwettelijk Hof die vaststelling door de bodemrechter niet tegen).

Conform de rechtspraak over andere vrijwillige verminderingen van prestaties, zoals wegens tijdskrediet, heeft zo’n werknemer bij ontslag tijdens de periode van progressieve werkhervatting dan ook slechts recht op een opzeggingsvergoeding berekend op basis van zijn/haar reëel deeltijds loon. Het Grondwettelijk Hof bevestigt tegelijk wel uitdrukkelijk zijn eerder arrest uit 2009 over een progressieve werkhervatting met toelating van de adviserend geneesheer.

Kortom, voor de begroting van de opzeggingsvergoeding van een arbeidsongeschikte werknemer die wordt ontslagen tijdens een periode van progressieve werkhervatting hangt alles af van de vraag of de werknemer daarvoor de toelating had van de adviserend geneesheer van zijn ziekenfonds.

Wat als de adviserende arts nog niet heeft beslist?

Volledigheidshalve geven we nog mee dat de toelating van de adviserend geneesheer voor de werknemer tevens van belang is voor het (uiteraard slechts gedeeltelijk) behouden van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen tijdens de periode van progressieve werkhervatting. Sinds een wetswijziging die van kracht werd op 12 april 2013, moet deze toelating echter niet meer voorafgaandelijk aan de werkhervatting worden verkregen. Ten laatste op de eerste werkdag voorafgaand aan de werkhervatting moet de werknemer de hervatting melden aan zijn ziekenfonds en met eenzelfde formulier de toelating daarvoor aanvragen. De adviserend geneesheer zal binnen de 30 werkdagen vanaf de hervatting zijn beslissing nemen, desgevallend na een medisch onderzoek.

Een vraag die voorlopig onbeantwoord blijft is dan ook hoe de opzeggingsvergoeding moet berekend worden indien de werknemer wordt ontslagen tijdens de tussenliggende periode (dus na de start van de progressieve werkhervatting, maar vóór de toelating van de adviserend geneesheer al dan niet wordt verkregen). Het lijkt moeilijk verdedigbaar dat de werknemer die uiteindelijk de toelating niet verkrijgt, maar die wel (tijdig) heeft aangevraagd en in tussentijd werd ontslagen daarvoor gesanctioneerd zou worden op grond van het argument dat hij ‘vrijwillig’ zijn arbeidsprestaties heeft verminderd. Of het Grondwettelijk Hof eenzelfde oordeel zou geveld hebben indien de feiten zich na deze wetswijziging hadden voorgedaan (wat niet het geval was), blijft dus zeer de vraag.

Grondwettelijk Hof, 16 oktober 2014 (nr. 152/2014)