Onder de voorwaarden van artikel 12 van de Europese Verordening nr. 883/2004 blijven gedetacheerde werknemers echter onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van de zendstaat: “Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een andere gedetacheerde persoon te vervangen.”

Op 3 juni 2021 sprak het Hof van Justitie zich in het kader van internationale uitzendarbeid uit over de draagwijdte van de voorwaarde van ‘het verrichten van werkzaamheden in de zendstaat’.
Om misbruik te vermijden moest de Europese wetgever naast het tijdelijk karakter ook de mogelijkheid om te opereren via een vennootschap met buitenlandse postbus louter en alleen met het oog op detachering (de zogenaamde brievenbusvennootschappen) aan banden leggen.

De Europese Verordening nr. 987/2009 verduidelijkt dat een buitenlandse werkgever zijn werknemers slechts kan detacheren met behoud van de sociale zekerheid van de zendstaat indien deze buitenlandse werkgever in de zendstaat substantiële activiteiten verricht:
“Voor de toepassing van artikel 12, lid 1, van de basisverordening hebben de woorden ‘die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht’ betrekking op een werkgever die normaliter op het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd substantiële werkzaamheden verricht die verder gaan dan louter intern beheer. Dit wordt vastgesteld aan de hand van alle criteria die de door de werkgever uitgevoerde werkzaamheden kenmerken. De ter zake dienende criteria moeten zijn toegesneden op de specifieke kenmerken van elke werkgever en de ware aard van de werkzaamheden.”

Deze zinsnede biedt echter stof tot nadenken (en discussie). Zo heeft het Hof van Justitie in het verleden in het arrest FTS een aantal criteria vastgesteld om te bepalen of een uitzendbureau in de zendstaat activiteiten verricht die verder gaan dan louter intern beheer.

In de zaak Team Power Europe werden in tegenstelling tot de zaak FTS uitsluitend uitzendkrachten ter beschikking gesteld van inlenende ondernemingen die buiten de zendstaat waren gevestigd. Derhalve rees de vraag welke activiteiten een uitzendbureau in de zendstaat in noemenswaardige mate moet uitvoeren om te voldoen aan de detacheringsvoorwaarde van de ‘substantiële werkzaamheden’.
In deze zaak werden de volgende interpretaties ontwikkeld en verdedigd
– De activiteiten van werving en selectie zijn louter voorbereidende werkzaamheden die als zuiver interne beheerswerkzaamheden moeten worden beschouwd. Een aanzienlijk deel van de werkzaamheden van betekenis, meer bepaald de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten, moet derhalve plaatsvinden bij inlenende ondernemingen die in de zendstaat gevestigd en actief zijn.
– De voorbereidende werkzaamheden zijn typische werkzaamheden van het bureau en maken deel uit van de werkzaamheden van betekenis. De geografische ligging van de inlenende onderneming is derhalve niet doorslaggevend.

In tegenstelling tot advocaat-generaal Sánchez-Bordona oordeelde het Europese Hof van Justitie dat er slechts sprake is van substantiële activiteiten indien een aanzienlijk aantal van de uitzendcontracten ook effectief worden uitgevoerd bij inlenende ondernemingen die in de zendstaat gevestigd zijn en daar hun activiteiten uitoefenen.

Een alternatieve interpretatie zou volgens het Hof van Justitie kunnen leiden tot een neerwaartse druk op de socialezekerheidsstelsels van de lidstaten gezien het voor ondernemingen voordeliger uitvalt om uitzendkrachten in te zetten dan om rechtstreeks werknemers aan te trekken.

HvJ 3 juni 2021, nr. C-784/19, ECLI:EU:C:2021:427, Team Power Europe.
Simon Albers
Advocaat Claeys & Engels