Lise-Marie Platteau, Advocaat, Claeys & Engels

Het Arbeidshof te Brussel heeft zich op 23 mei 2022 uitgesproken over de verplichting tot spontane aanbieding bij de controlearts voor werknemers van wie de afwezigheid wegens ziekte een bepaalde objectieve norm overschrijdt.

Feiten

De werkgever, die actief is in de bewakingssector, had – in samenspraak met de ondernemingsraad – sinds enkele jaren een nieuw absenteïsmebeleid ingevoerd in de onderneming. De procedure was opgenomen in het arbeidsreglement en voorzag dat werknemers, die in een bepaalde periode veelvuldig kort afwezig waren geweest wegens ziekte en wiens ziekteverzuim een door de werkgever objectief bepaalde norm overschreed, zich bij elke nieuwe ziektemelding spontaan moesten aanbieden bij de controlearts. Werd deze procedure niet gevolgd, dan had de werknemer geen recht op gewaarborgd loon.

Een werknemer, bewakingsagent, weigerde om deze procedure na te leven en stapte naar de arbeidsrechtbank, en vervolgens ook naar het Arbeidshof, om de betaling van het gewaarborgd loon te eisen. Hij was immers van oordeel dat de procedure zijn verplichtingen als werknemer verzwaarde en dat de regeling ook discriminatoir was.

Het arbeidshof stelde de werknemer in het ongelijk.

Geen ongeoorloofde verzwaring van de verplichtingen van werknemers

Vooreerst oordeelde het Arbeidshof dat de verplichting tot spontane aanbieding bij de controlearts de verplichtingen van de werknemers, zoals bepaald in artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet (dat onder meer het recht op controle van de arbeidsongeschiktheid regelt), niet op een ongeoorloofde manier verzwaart.

Het Arbeidshof bevestigde daarnaast dat de vraag om zich bij de controlearts aan te bieden niet steeds individueel moet gebeuren, maar dus ook collectief in het arbeidsreglement kan worden opgenomen. Dat deze collectieve vraag bovendien kan beperkt worden tot een groep van werknemers op basis van objectieve en transparante criteria werd eveneens bevestigd. In casu hield de werkgever voor het bepalen van de lijst van werknemers die zich spontaan moesten aanbieden bij de controlearts rekening met de zogenaamde Bradford-factor, die het kortstondig ziekteverzuim van werknemers bijhoudt.  

Geen discriminatie op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand

Wat het discriminatieaspect betreft, oordeelde het Arbeidshof dat er wel degelijk een vermoeden was van discriminatie op basis van het beschermd criterium van ‘de huidige of toekomstige gezondheidstoestand’. Bijgevolg was het aan de werkgever om aan te tonen dat het verschil in behandeling objectief werd gerechtvaardigd door een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk waren.

Het Arbeidshof oordeelde dat de werkgever slaagde in die bewijslast.

In de eerste plaats was er volgens het Arbeidshof sprake van een legitiem doel omdat korte, frequente en onvoorziene ziekteperiodes organisatorisch meer problemen met zich meebrengen en ook meer belastend zijn voor andere werknemers die onverwacht moeten inspringen.

Bovendien was een selectie van werknemers volgens het Arbeidshof ook noodzakelijk. Alle zieke werknemers stelselmatig laten onderzoeken door de controlearts zou immers een bijzonder hoge kost voor de werkgever betekenen.

De selectie die werd toegepast, liet bovendien toe om dit onderzoek te beperken tot de gevallen waar de afwezigheid het meest de organisatie van het werk bemoeilijkte, zodat de maatregel ook passend was.

Het feit dat er objectieve medische redenen kunnen zijn waardoor een werknemer regelmatig korte periodes arbeidsongeschikt is, doet hieraan volgens het Arbeidshof geen afbreuk. In een dergelijk geval zal de controlearts het gerechtvaardigd karakter van de afwezigheid immers zonder meer kunnen vaststellen.

Het Arbeidshof besloot dan ook uiteindelijk dat er geen sprake was van discriminatie op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand.

Conclusie

Dit arrest leert ons dat het in principe mogelijk zou moeten zijn om een absenteïsmebeleid uit te werken binnen de onderneming waarbij op basis van de Bradford-factor aan bepaalde werknemers wordt gevraagd om zich spontaan aan te bieden bij de controlearts. Dit is in de praktijk evenwel allerminst evident. Feit is immers dat het gebruik van de Bradford-factor steeds een vermoeden van discriminatie in het leven roept, wat vervolgens weerlegd zal moeten worden. Bovendien is het gebruik van de Bradford-factor ook vanuit GDPR-oogpunt niet evident. Gezondheidsgegevens zijn immers gevoelige gegevens en genieten een bijzondere bescherming. De verwerking van gezondheidsgegevens is in principe verboden. Het valt dan ook af te wachten of dit arrest navolging zal vinden in de rechtspraak.

Arbh. Brussel 23 mei 2022, AR nr. 2021/AB/124