Het is een wijdverspreid fenomeen in België en Europa dat bedrijven welbepaalde taken uitbesteden via onderaanneming. De Uitzendarbeidwet verbiedt echter dat iemand anders dan de werkgever het werkgeversgezag uitoefent over het personeel van de onderaannemer. Er is dan sprake van verboden terbeschikkingstelling van personeel.

De wet bepaalt dat instructies over uit te voeren werk bij een aannemingsovereenkomst niet als werkgeversgezag kunnen worden beschouwd en dus perfect mogelijk zijn. Sinds 2013 moet er wel een schriftelijke aannemingsovereenkomst voorhanden zijn die gedetailleerd de instructies bevat die kunnen gegeven worden aan het personeel van de onderaannemer.

Is er verboden terbeschikkingstelling, dan zijn naast strafsancties ook burgerlijke sancties aan de orde. Bijvoorbeeld: een vermoeden van arbeidsovereenkomst tussen de gebruiker van het personeel en de terbeschikkinggestelde werknemers. Of ook een hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale zekerheidsbijdragen. Een geherkwalificeerde aannemingsovereenkomst kan dan ook vergaande gevolgen hebben.

In dit vonnis van sociaal strafrecht werd de aanneming door het openbaar ministerie in vraag gesteld. Na een dodelijk arbeidsongeval waarbij een personeelslid van de onderaannemer om het leven kwam, meende het openbaar ministerie dat de opdrachtgever de eigenlijke werkgever van het slachtoffer was.
De rechtbank moest zich naast over welzijnsinbreuken dus uitspreken over de vorm van (verboden) terbeschikkingstelling van personeel. Bij de beoordeling herinnerde de rechtbank eraan dat toegelaten terbeschikkingstelling via aanneming met beperkte gezagsoverdracht mogelijk is, maar gekoppeld aan vier cumulatieve voorwaarden:

* er moet een onderliggende geschreven overeenkomst bestaan tussen de derde (de gebruiker) en de werkgever;
* de overeenkomst bepaalt uitdrukkelijk en gedetailleerd welke instructies de gebruiker kan geven aan de werknemers;
* het instructierecht van de gebruiker holt het eigenlijk gezagsrecht van de werkgever niet uit;
* de feitelijke uitvoering van de overeenkomst stemt volledig overeen met de uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomst.

De rechtbank sprak in dit geval de beklaagde vrij en nuanceerde het algemeen verbod op terbeschikkingstelling van personeel. In een zeldzaam duidelijke beslissing gaf zij een begin van definitie van wat voor haar de grens was tussen aanneming en verboden terbeschikkingstelling.

De rechtbank oordeelde terecht dat in wezen elke instructie van een opdrachtgever, hoe klein die ook is, het gezagsrecht aantast van de werkgever. Daarom moet deze verbodsbepaling zo worden geïnterpreteerd dat enkel het ‘organieke gezagsrecht’ van de werkgever niet mag worden uitgehold.
Zo blijven beslissingen over aanwerving en ontslag, loonbepaling, promotie, evaluatie en functionering, tucht, ziekte en vakantieregeling uitsluitend voorbehouden voor de werkgever. Instructies door de opdrachtgever die daarop betrekking hebben overschrijden het organieke gezagsrecht van de werkgever en wijzen in het kader van een aanneming op een te verregaande gezagsoverdracht.

Instructies van deadlines, kwaliteitseisen, technische vereisten, materiaalkeuze, arbeids- en rusttijden (openingsuren, pauzes, maar bijv. niet overuren), toegang tot de werf of de arbeidsplaats, hollen daarentegen het gezagsrecht van de werkgever niet uit en zijn dus toegelaten.

Welke de exacte grens is, nuanceerde de rechtbank, is een feitenkwestie die soeverein zal worden beoordeeld door de feitenrechter die de praktijk zal toetsen aan de instructies van de overeenkomst. Blijkt de gebruiker door de aard en de intensiteit van de instructies de organieke rol van de werkgever over te nemen, dan zal er sprake zijn van een te verregaande gezagsoverdracht.

In de bewuste zaak oordeelde de rechtbank dat uit het strafdossier niet blijkt dat de spelregels van artikel 31 van de Wet van 24 juli 1987 niet zouden zijn gevolgd. Er volgde een vrijspraak.

Correctionele rechtbank van Oost-Vlaanderen, afdeling Dendermonde, 21 december 2018.
Daan De Backer, advocaat – senior associate Claeys & Engels