In een arrest van 28 april 2023 diende het arbeidshof van Bergen zich uit te spreken over de volgende situatie: een beschermde werknemer voerde, ondanks zijn vermeende rugpijn, fysieke activiteiten uit tijdens zijn afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid. De arbeidsrechtbank stond het ontslag om dringende reden van de werknemer toe, wat betwist werd door de werknemer.

Feiten

Een werknemer was tewerkgesteld als arbeider. Via een sms’je bracht hij zijn werkgever op de hoogte dat hij vanwege rugpijn niet op het werk aanwezig zou zijn. Een medisch attest bevestigde vervolgens zijn arbeidsongeschiktheid voor een periode van drie dagen.

De werkgever schakelde hierop een privédetective in. Deze stelde vast dat de werknemer tijdens zijn vermeende arbeidsongeschiktheid in staat was om diverse fysieke activiteiten uit te voeren, zoals het schoonmaken van een gevel, het rijden op een tractor, en het hanteren van een ladder en een schop.

Aangezien de betrokken werknemer een personeelsafgevaardigde was, startte de werkgever de bijzondere procedure voor ontslag om dringende redenen van een personeelsafgevaardigde. In eerste aanleg erkende de arbeidsrechtbank de ernst van de feiten en kwalificeerde deze als dringende reden. De werknemer ging hierop in beroep.

Oordeel van het arbeidshof

Vooreerst stelde het arbeidshof als principe voorop dat een arbeidsongeschikte werknemer geen enkele activiteit mag verrichten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, ongeacht of deze activiteit al dan niet winstgevend is. Dit is een gevolg van het feit dat de werknemer enerzijds wordt erkend als arbeidsongeschikt en anderzijds geniet van gewaarborgd loon betaald door zijn werkgever of van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen betaald door zijn ziekenfonds.

Het hof erkende echter dat dit principe moet genuanceerd worden en dat niet elke activiteit tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid noodzakelijkerwijs aantoont dat de werknemer eigenlijk wel in staat is om te werken.

Om een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen, moet de activiteit die tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid verricht wordt, minstens één van de volgende kenmerken vertonen: ofwel gebeurt de activiteit met schending van een contractuele bepaling, ofwel is de activiteit van aard het herstel te vertragen, ofwel toont de activiteit aan dat de arbeidsongeschiktheid in strijd is met de realiteit.

In dit specifieke geval was de werknemer naar eigen zeggen arbeidsongeschikt wegens rugpijn. Desondanks werden door een detective, die aangesteld was door de werkgever, verschillende fysieke activiteiten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld, zoals het rijden op een tractor met een kind op schoot, het schoonmaken van een gevel met een tuinslang, het dragen van een ladder met één hand, het egaliseren van grond met een tractor,…

Het arbeidshof achtte het bewijs van deze activiteiten overtuigend en geloofwaardig. Dit gezien de naleving van de toepasselijke wettelijke bepalingen door de privédetective, de beperking van de observaties in tijd en ruimte, het ontbreken van provocatie en de duidelijkheid van de foto’s en observaties in het verslag.

Het arbeidshof concludeerde dat de bewezen uitoefening van deze activiteiten tijdens de arbeidsongeschiktheid aantoonde dat de beweerde arbeidsongeschiktheid in strijd was met de realiteit of minstens de duur van het herstel had kunnen vertragen. De uitvoering van deze activiteiten werden aldus beschouwd als een ernstige tekortkoming die een ontslag om dringende reden kon rechtvaardigen. Het hof bevestigde dan ook dat de werkgever mocht overgaan tot ontslag van de werknemer wegens dringende reden.

Conclusie

Arbeidsongeschiktheid moet worden beoordeeld in functie van het overeengekomen werk. Het verrichten van activiteiten tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid kan een ontslag om dringende reden rechtvaardigen als het verrichten van deze activiteiten aantoont dat de arbeidsongeschiktheid geveinsd is en/of van aard is het herstel van de werknemer te vertragen.

_{Arbeidshof Bergen, 28 april 2023, AR 2023/AM/35, onuitg.}

Mathilde Orbie 
Advocaat