Voor de ‘hogere bedienden’ (bedienden met een jaarloon van meer dan 26.418 euro bruto) ligt het anders. Deze bijdrage behandelt die problematiek.
I. Principe
Wanneer het jaarsalaris van een bediende 26.418 euro bruto overschrijdt, moet de opzegtermijn worden vastgesteld in een overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer. Bij gebrek aan zo’n overeenkomst wordt de opzegtermijn bepaald door de rechter (artikel 82, §3 van de Arbeidsovereenkomstenwet).
II. Tijdstip van de overeenkomst
– Algemene regel: de opzegtermijn van een hogere bediende mag pas worden vastgesteld op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven. Het is de werkgever en de werknemer dus niet toegelaten om vóór de indiensttreding of tijdens de tewerkstelling een akkoord te sluiten over de opzegtermijn.
– Uitzondering: voor de ‘hoogste bedienden’ (jaarloon boven 52.836 euro bruto) bestaat de mogelijkheid om de door de werkgever na te leven opzegtermijn vast te stellen bij overeenkomst, gesloten ten laatste op het ogenblik van indiensttreding.
III. Bedienen met jaarloon tussen 26.418 en 52.836 euro bruto
3.1. Soort overeenkomst
De opzegtermijn wordt in principe bepaald in een overeenkomst tussen de werkgever en de bediende. De rechtspraak oordeelde dat de opzegtermijn derhalve niet kan worden bepaald in bijvoorbeeld het arbeidsreglement of een CAO, zelfs niet wanneer de opzegtermijn voor de bediende voordelig(er) zou zijn. Dit heeft tot gevolg dat wanneer in het kader van een herstructurering, bijvoorbeeld, een sociaal plan wordt afgesloten (meestal neergelegd in een CAO) waarin (royale) opzeggingstermijnen/opzeggingsvergoedingen voor de hogere bedienden worden afgesproken, de afspraken in principe niet juridisch afdwingbaar zijn. Al zal de arbeidsrechtbank bij betwisting dergelijke afspraken doorgaans wel de facto valideren.
De overeenkomst moet dus in principe rechtstreeks tussen de werkgever en de bediende worden gesloten. De wet bepaalt niet in welke vorm de overeenkomst moet worden gesloten. Om bewijsproblemen te voorkomen, verdient het aanbeveling de overeenkomst schriftelijk vast te stellen.
3.2. Tijdstip
De overeenkomst kan pas worden gesloten ten vroegste op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven. Zo heeft de wetgever willen vermijden dat de bediende vóór de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder druk een nadelige overeenkomst zou sluiten.
De kennisgeving van de opzegging moet op straffe van nietigheid geschieden bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploot. De opzegging geschiedt om evidente redenen (kosten) doorgaans bij aangetekend schrijven. Overeenkomstig artikel 37 van de Arbeidsovereenkomstenwet, heeft de aangetekende opzegbrief slechts uitwerking de derde werkdag na de datum van verzending.
Nu de overeenkomst over de opzegtermijn slechts geldig kan worden gesloten ten vroegste op het ogenblik van de opzegging en een aangetekende opzegbrief in principe slechts uitwerking heeft de derde werkdag na verzending, is bepaalde rechtspraak van oordeel dat partijen met het sluiten van hun overeenkomst over de opzegtermijn moeten wachten tot drie werkdagen zijn verstreken volgend op het versturen van de aangetekende opzegbrief. De meerderheid van de rechtspraak is evenwel de mening toegedaan dat niet tot drie werkdagen na verzending moet worden gewacht. In toepassing van de meerderheidsrechtspraak zou de overeenkomst over de opzegtermijn onmiddellijk na de verzending van de aangetekende opzeggingsbrief kunnen gesloten worden, mits de bediende in kennis werd gesteld van de opzegging, bijvoorbeeld middels overhandiging van een kopie van de opzegbrief die aangetekend verstuurd werd.
Gelet op het feit dat de rechtspraak op dit punt niet unaniem is, verdient het aanbeveling om tot de derde werkdag na aangetekende verzending van de opzegbrief te wachten vooraleer een overeenkomst over de opzeggingstermijn te sluiten.
In geval van een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst mits betaling van een opzegvergoeding moeten in beginsel geen bijzondere formaliteiten nageleefd worden en kan een overeenkomst over de passende opzegvergoeding onmiddellijk na de aankondiging van het ontslag worden gesloten. Dan verdient het aanbeveling om in de preambule van de beëindigingovereenkomst (dadingovereenkomst) te vermelden dat de werkgever de bediende in kennis heeft gesteld een onmiddellijk einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst en dat partijen vervolgens een beëindigingovereenkomst (dadingovereenkomst) hebben gesloten (dit om de posterioriteit van de overeenkomst te beklemtonen).
3.3. Duur opzeggingstermijn
Op straffe van nietigheid dient de opzegbrief de duur van de opzegtermijn te bepalen (artikel 37 van de Arbeidsovereenkomstenwet). Daarom draagt de werkgever in eerste instantie de verantwoordelijkheid om (eenzijdig) de passende opzegtermijn te bepalen, waarbij hij overeenkomstig artikel 82, § 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet een opzegtermijn van minimaal drie maanden per begonnen schijf van vijf jaar anciënniteit moet respecteren.
Voor de ‘hogere bedienden’ wordt voor de bepaling van de opzegtermijn vaak teruggegrepen naar de formule-Claeys, een wiskundige formule die werd vastgesteld op basis van een analyse van vonnissen en arresten inzake opzegtermijnen toegekend aan hogere bedienden. Deze formule, die rekening houdt met de factoren anciënniteit, leeftijd en loon, werd onlangs aangepast:
(0,88 x anciënniteit) + (0,06 x leeftijd) + (0,033 x loon/1000) – 1
Hoewel de formule-Claeys in het Belgisch arbeidsrecht gemeengoed is geworden en vaak ook door de arbeidsgerechten wordt toegepast, kan deze formule niet tot wet worden verheven. U bent als werkgever dus niet wettelijk verplicht aan uw (hogere) bedienden de formule-Claeys toe te kennen, u kan in principe meer of minder doen.
3.4. Inhoud
Als de partijen een overeenkomst sluiten over de opzegtermijn, zoals de Arbeidsovereenkomstenwet dit voorschrijft, kunnen ze in beginsel volkomen vrij beschikken over de duur van de termijn. Dit betekent dat de partijen ook een lagere opzegtermijn kunnen overeenkomen dan de wettelijk minimaal voorgeschreven termijn. Die mogelijkheid wordt vaak uit het oog verloren.
Let wel: indien de partijen een lagere opzegtermijn overeenkomen dan het wettelijk minimum, kan dit repercussies hebben voor het recht op werkloosheidsuitkeringen.
IV. Bedienden met jaarloon hoger dan 52.836 euro bruto
Voor bedienden met een jaarloon van meer dan 52.836 euro bruto op het ogenblik van indiensttreding, mogen de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijnen ook worden vastgesteld bij overeenkomst gesloten ten laatste op het ogenblik van de indiensttreding.
4.1. Jaarloon
Om uit te maken of de bediende al dan niet meer verdient dan 52.836 euro bruto (bedrag geldig in het begin van 2004), moet niet alleen rekening worden gehouden met het (basis)salaris, maar ook met alle voordelen die krachtens de arbeidsovereenkomst aan de bediende worden toegekend, zoals het dubbel vakantiegeld, de ‘dertiende maand’, de werkgeversbijdragen aan extralegale verzekeringen (zoals aanvullend pensioenplan en hospitalisatieverzekering), de werkgeversbijdragen aan maaltijdcheques, het voordeel voortvloeiend uit het privé-gebruik van de bedrijfswagen en dies meer.
4.2. Soort overeenkomst
Hoewel de wet niets zegt over de vorm waarin zo’n overeenkomst gesloten moet worden, is het evident dat een dergelijke overeenkomst best schriftelijk wordt opgesteld.
4.3. Tijdstip
De overeenkomst moet worden gesloten ten laatste op het ogenblik van de indiensttreding. Met ‘indiensttreding’ wordt de aanvang van de arbeidsprestaties bedoeld. Het is dus niet noodzakelijk dat een overeenkomst over de opzegtermijn op het ogenblik van het afsluiten van de formele arbeidsovereenkomst gebeurt. Om bewijsproblemen te vermijden, is het raadzaam om de overeenkomst ten minste één dag vóór de aanvang van de tewerkstelling af te sluiten.
Als de partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten (bijvoorbeeld bij een nieuwe functie), is het raadzaam in de nieuwe arbeidsovereenkomst ook een clausule inzake de door de werkgever na te leven opzegtermijn in te lassen. De werkgever zal er in zo’n geval willen over waken dat de nieuwe (arbeids)overeenkomst wordt ondertekend alvorens de nieuwe arbeidsvoorwaarden een aanvang nemen.
Let op: een loutere promotie volstaat in beginsel niet om alsnog een overeenkomst inzake de door de werkgever na te leven opzegtermijn te sluiten. Er is wel degelijk vereist dat een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt, ingevolge de toekenning van een nieuwe functie of nieuwe arbeidsvoorwaarden.
4.4. Duur
De door de werkgever na te leven opzegtermijn kan vrij worden overeengekomen, mits de wettelijke minimumtermijn van drie maanden per begonnen schijf van vijf jaar anciënniteit wordt gerespecteerd.
V. Opmerking
De mogelijkheid om de door de werkgever na te leven opzegtermijn vooraf overeen te komen, kan nuttig zijn om de opzegtermijn van goedbetaalde bedienden binnen de perken te houden.
Anderzijds kan de mogelijkheid ook worden gebruikt om hogere bedienden zekerheid te bieden over een opzegtermijn als ze elders een lange anciënniteit laten staan. Een gunstige overeenkomst over de opzegtermijn kan dan ook het incentive vormen om iemand over de brug te halen.
