Op 3 april 2013 stelde een inspecteur van de RVA vast dat enkele personen tewerkgesteld werden door een bouwonderneming zonder dat er een geldige Dimona-melding was verricht. Een van hen was ook niet in het bezit van een geldige arbeidskaart en/of arbeidsvergunning.
De sociale inspectie voerde in opdracht van de arbeidsauditeur een bijkomend onderzoek naar schijnzelfstandigheid uit. Op 14 maart 2014 stelde de inspectie vast dat er enkele zelfstandige arbeidskrachten aan het werken waren zonder geldige arbeidskaart of arbeidsvergunning, zonder Dimona-melding en zonder dat er sociale documenten waren opgesteld.
Om na te gaan of de wetgeving van toepassing op buitenlandse werknemers en de wetgeving met betrekking tot de Dimona-melding geschonden werd en er wel degelijk een plicht van de werkgever bestond tot het opstellen van sociale documenten, was het van belang om te weten of de arbeidskrachten als werknemers of als zelfstandigen moesten worden beschouwd.
Het Hof van Beroep moest dus beoordelen of er sprake was van schijnzelfstandigheid. De programmawet van 27 december 2006 (Arbeidsrelatiewet) heeft een regeling uitgewerkt om de aard van de arbeidsrelatie vast te stellen.

Het uitgangspunt van de Arbeidsrelatiewet is dat de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kiezen. Bij een controle door de sociale inspectie vormt de overeenkomst tussen de partijen dan ook het uitgangspunt.
Er kan een herkwalificatie gebeuren indien de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voren brengt die onverenigbaar zijn met de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven. Het onderzoek naar of er in de praktijk sprake is van elementen die onverenigbaar zijn, gebeurt op basis van de volgende vier criteria (artikel 333 Arbeidsrelatiewet):

1. de wil van de partijen
2. de vrijheid van de organisatie van de werktijd
3. de vrijheid van organisatie van het werk
4. de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

In de bouwsector moet er niet alleen rekening worden gehouden met de vier algemene criteria, maar ook met negen sectorspecifieke criteria (opgenomen in het KB van 7 juni 2013 ter uitvoering van artikel 337/2 van de Arbeidsrelatiewet). Wanneer meer dan de helft van deze criteria vervuld zijn, dan bestaat er een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Het Hof stelde vast dat aan de meerderheid van de negen sectorspecifieke criteria, die wijzen op economische onafhankelijkheid, werd voldaan. Er werd dus voldaan aan het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit vermoeden kan echter worden weerlegd met alle middelen van recht en onder andere op basis van de vier algemene hierboven vermelde criteria.

Het Hof overliep deze algemene criteria. Ondanks het feit dat er geen schriftelijke overeenkomst kon worden voorgelegd, leidde het Hof uit de verklaringen van de arbeidskrachten af dat de onderneming en de arbeidskrachten de arbeidsrelatie als een zelfstandige arbeidsrelatie hadden gekwalificeerd. Het bleek duidelijk dat de arbeidskrachten zelf gekozen hadden voor het zelfstandigenstatuut om meer uren te kunnen werken, weekendwerk te kunnen presteren en meer te kunnen verdienen.

Aangezien er geen schriftelijke overeenkomst voorhanden was, moest er worden gekeken naar de overige drie criteria om de feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie te beoordelen.
Voor het criterium ‘vrijheid van organisatie van de werktijd’, moest er concreet worden gekeken naar de verplichting om op bepaalde vaste uren arbeid te verrichten, de wijze om vakantie aan te vragen, de wijze van verwittiging bij ziekte, de vrijheid om te opteren voor weekendwerk enz.
Uit de verklaringen van de arbeidskrachten bleek dat ze samen in een busje naar de werf reden op het uur dat ze onderling hadden besproken. Ze beslisten zelf of ze tijdens het weekend werkten. Bovendien moesten afwezigheden en vakantie louter gemeld en niet aangevraagd worden.

Het criterium ‘vrijheid van organisatie van werk’ moest worden begrepen als het krijgen van precieze instructies en taken.
Uit de verklaringen van de arbeidskrachten bleek dat ze wekelijks besprekingen hadden over welke werken er verricht moesten worden. Zij hadden ervaring in de bouw waardoor er geen precieze instructies moesten worden gegeven door de onderneming.

Het criterium ‘mogelijke hiërarchische controle’ houdt in dat een meerdere gezag uitoefent.
In dit geval was er inderdaad een persoon die werd aanzien als ‘baas’, maar deze oefende louter een controle uit op de kwaliteit van het geleverde werk en geen werkelijke controle van de arbeidskrachten en stond in voor de betaling.

Het Hof van Beroep concludeerde dat uit de feitelijkheden en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst niet bleek dat er voldoende elementen aanwezig waren om over te gaan tot een herkwalificatie naar een werknemersstatuut. Er werd dus geen schijnzelfstandigheid vastgesteld in hoofde van de betrokken arbeidskrachten.

Het Hof lijkt in dit arrest vooral uit te zijn gegaan van de wil van de partijen om de arbeidsrelatie te kwalificeren als een zelfstandige samenwerking en heeft het vermoeden van het bestaan van een arbeidsrelatie dan ook weerlegd.

Hof van Beroep Antwerpen 23 januari 2020, 2017/SO/27, onuitgeg.