Uitgangspunt bij discussies over schijnzelfstandigheid is in eerste instantie de keuze die de partijen zelf hebben gemaakt. Het gaat om de kwalificatie die ze zelf hebben gegeven aan hun samenwerking: een arbeidsovereenkomst of een zelfstandige samenwerking. Deze kwalificatie kan echter terzijde worden geschoven wanneer uit de concrete uitvoering van de samenwerking voldoende elementen volgen, die onverenigbaar zijn met de conventionele kwalificatie.

De wetgever stelde vier algemene criteria voorop waaraan de samenwerking moet getoetst worden om te oordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan wel een zelfstandige samenwerking:
< De wil van de partijen.
< De vrijheid van organisatie van de arbeidstijd.
< De vrijheid van organisatie van de arbeid.
< De mogelijkheid om hiërarchische controle uit te oefenen. Het Hof van Cassatie velde recentelijk een arrest waarin werd ingegaan op het criterium van de vrijheid van organisatie van de arbeid. In het geschil dat aan de basis lag van het cassatiearrest, werd vastgesteld dat een vzw en haar leden hun samenwerking niet als een arbeidsovereenkomst hadden opgevat (criterium 1). De vzw organiseerde wel de arbeid van de medewerkers. Er liepen zelfs verantwoordelijken rond die toezicht hielden op de verrichtingen van de medewerkers (criterium 4). Dit laatste volstond volgens het arbeidshof evenwel niet om de samenwerking te (her)kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Uit het dossier bleek immers dat de medewerkers volledig vrij waren om opdrachten te aanvaarden. Ze beslisten dus zelf of ze arbeid zouden verrichten. Omdat er geen enkele dwang kon uitgaan van de vzw om arbeid te verrichten, besloot het arbeidshof dat de medewerkers vrij waren om hun arbeidstijd zelf te organiseren (criterium 2) en, bijgevolg, dat er geen sprake was van een gezagsverhouding – en dus ook niet van een arbeidsovereenkomst.

Wie aanvaardt en wie organiseert opdracht?

Het Hof van Cassatie dacht hier anders over en oordeelde dat het arbeidshof dus een verkeerde toepassing heeft gemaakt van het criterium ‘vrijheid van organisatie van de arbeidstijd’. Dat een medewerker vrij is om opdrachten te weigeren of te aanvaarden, impliceert volgens het Hof van Cassatie niet dat hij – eenmaal hij de opdracht heeft aanvaard – bij de uitvoering daarvan vrij over zijn arbeidstijd kan beschikken.

Of de arbeidstijd inderdaad vrij georganiseerd werd door de medewerkers, kan bijgevolg slechts vanaf de uitvoering worden beoordeeld. De vrijheid om al dan niet arbeid te aanvaarden, belet niet dat de werkgever mogelijk nog de arbeidstijd kan organiseren, eenmaal de arbeid wordt uitgevoerd. Het Hof van Cassatie oordeelde bijgevolg dat de beslissing van het arbeidshof, om de samenwerking niet te herkwalificeren, niet naar recht is verantwoord.

Ontbreken van gezagsverhouding

Stellen dat de vrijheid om arbeid te weigeren hierdoor zonder enig belang is, is allicht een brug te ver. Een dergelijke vrijheid lijkt nog steeds eerder het ontbreken van een gezagsverhouding te ondersteunen en is dus nog steeds een element dat wijst in de richting van een zelfstandige samenwerking.

Op zich toont het echter niet aan dat de medewerker ook over de vrijheid beschikt om zijn arbeidstijd te organiseren. Deze vrijheid zal moeten geëvalueerd worden op basis van de concrete arbeidsomstandigheden waarin de medewerker werkzaam is, eenmaal hij/zij de opdracht heeft aanvaard en deze uitvoert.

Hof van Cassatie, 18 oktober 2010, S.10.0023.N/1, www.cass.be